Transparencia y combate a la corrupción en México


Transparencia y combate a la corrupción en México

 

José Carbonell, Fac. de Derecho, UNAM

Miguel Carbonell, IIJ-UNAM

 

  1. Introducción

En una clase de ética de una prestigiosa universidad europea el profesor pregunta a los alumnos si es correcto que un funcionario público acepte regalos de particulares. Comienza el debate en la clase: unos están en contra ya que consideran que es una forma de inclinar el criterio del funcionario para obtener un trato ventajoso por parte del particular; otros alegan que el puro hecho de recibir un obsequio no debería ser mal visto, ya que puede o no servir para influir en el proceso de toma de decisiones del funcionario en cuestión. Un tercer grupo de alumnos le dice al profesor que necesita más elementos para poder contestar adecuadamente la pregunta; por ejemplo, ¿Qué valor monetario tienen los obsequios? ¿Quién los entrega? ¿El funcionario tiene poder de decisión dentro de su dependencia o solamente es un empleado menor que se encarga de trámites sin importancia?

En los tres tipos de respuesta que dan los alumnos, podemos observar una concepción diferente de la ética pública y de la corrupción. Es probable, de hecho, que para la mayoría de personas los actos de corrupción sean siempre relativos, es decir, que dependen del momento en que se producen, de las personas que los realizan, de las condiciones en que surgen. Esto es frecuente en contextos sociales en donde las condiciones para que se relacionen los ciudadanos con los poderes públicos no se han caracterizado precisamente por su apego a la legalidad; lo mismo sucede en aquellos países en los que el recurso a la violencia suele servir como cauce de resolución de las disputas entre particulares. En esos casos se produce una comprensión muy débil de la legalidad y no es posible contar con asideros firmes para identificar un acto de corrupción y mucho menos para castigarlo[1].

Lo cierto es que la corrupción puede vivir mejor en un contexto social, político y económico en donde no es percibida como tal, o sea, en un contexto en el que es “invisible”.

Para combatir ese fenómeno, arraigado por siglos en muchos países de América Latina, habría que hacer un trabajo intenso de “visibilización” de los fenómenos corruptos. Para lograrlo hay dos vías, principalmente: la de la transparencia de los actos del gobierno, por un lado; y la de la generación de una “ética pública” compartida por amplios sectores de la sociedad, que permita contar con un contexto de exigencia propicio para identificar y castigar los actos de corrupción[2].

El ejemplo de la clase de ética al que nos referíamos anteriormente es un caso real. El tipo de respuesta, con más o menos matices, se reproduce curso tras curso, si bien la forma de plantear el criterio de cada estudiante puede variar.

Ahora bien, si eso pasa en un aula universitaria en Europa, no es difícil imaginar los enormes problemas de compresión que sobre el tema se tienen, en todos los niveles, en América Latina y en México en particular.

 

  1. Corrupción: tipos y causas

La corrupción ha existido siempre. Hay testimonios de actos de corrupción cometidos 3,000 años A.C[3]. Esto no quiere decir que se los pueda legitimar por el mero paso del tiempo, pero sirve para ubicar el fenómeno en su adecuada dimensión y sobre todo para poner en evidencia que la corrupción no es ni puede ser monopolio exclusivo de un determinado momento histórico o de una determinada comunidad política.

Lo importante en este punto es tener claro que si la corrupción ha existido desde hace mucho tiempo, en muchos lugares, ¿cómo es que hay países en que su incidencia es menor que en otros? Ahí radica la clave del problema. Debemos entender que no hay algo así como un “genoma mexicano” de la corrupción, sino que hay arreglos institucionales que la pueden fomentar o solapar, mientras que otros la obstaculizan o la hacen difícil de realizar; y uno de ellos sin duda es la transparencia de los actos gubernamentales.

Otra cuestión que debemos tener presente cuando nos aproximamos al fenómeno de la corrupción, es que la misma no puede asimilarse siempre con violación de la legalidad. Pueden existir actos de corrupción que “formalmente” cumplan con lo que disponen las normas jurídicas. Puede ser incluso que sea la propia legalidad la que permita o aliente la corrupción (por ejemplo cuando se permiten ámbitos de fuerte discrecionalidad administrativa no sometidos a control por agencias independientes).

En el debate público solemos hacer referencia, en general, a “la corrupción” o a “actos corruptos” o a “prácticas corruptas”. Sin embargo, hay que distinguir entre los distintos tipos o modalidades de la corrupción, a fin de poder proceder con mayor fundamento en el análisis, diagnóstico y combate contra este fenómeno.

Una tipología mínima o básica de la corrupción debería comprender los siguientes nueve sub-tipos[4]:

 

1) Soborno: consiste en una recompensa irregular para influir sobre la conducta de un agente público en relación a una decisión que es gratuita o que debe ser tomada objetiva e imparcialmente, pero que en virtud de la recompensa se modifica en algún sentido (provechosamente para el agente corruptor o negativamente para su competencia, por ejemplo).

2) Extorsión: es la amenaza por parte del funcionario público hacia un particular, de una medida lesiva sino realiza una contra-prestación irregular en beneficio del agente.

3) Arreglos: en este caso el agente público y el particular establecen un pacto de beneficios recíprocos en perjuicio del público, de manera que una decisión oficial es tomada en beneficio del particular a cambio de una recompensa o contra-prestación (por ejemplo, el arreglo de las bases de licitación a fin de restringir la competencia).

4) Alteraciones del mercado: la autoridad regula el mercado de tal manera que se favorezca a un particular, a sí mismo (auto-corrupción) o perjudica a un tercero, a través de la negativa a que un producto entre en un determinado mercado o a través de la modificación del valor o del precio de ciertos bienes (por ejemplo, cambio de uso de suelo, restricción a importaciones, trazado de carreteras). Este tipo de prácticas también puede darse por medio de un arreglo entre empresas, de modo que restrinjan la presencia de competidores.

5) Malversaciones y fraudes: Se utilizan recursos públicos para objetivos distintos a los previstos en las normas que regulan su funcionamiento, pueden ser contrataciones indebidas, utilización particular de bienes muebles o inmuebles, o prestación de servicios personales para fines particulares.

6) Especulación financiera con fondos públicos: inversiones de fondos públicos en el mercado financiero con el objeto de obtener beneficios irregulares o no contabilizados (a través de su depósito en cuentas clandestinas).

7) Parcialidad: discriminación en la toma de decisiones para favorecer a un determinado agente; se puede dar por ejemplo en la formulación y aplicación de normas, en la administración de servicios (favoritismo y clientelismo) o en la designación de cargos públicos (pagos por ocupar cargos).

8) Colusión privada: cuando dos o más empresas se ponen de acuerdo para elevar artificialmente los precios de determinados productos y controlar de esa manera la compra de bienes o servicios por parte de la administración pública.

9) Uso de información privilegiada: que se utiliza para tomar decisiones económicas, sociales o políticas con beneficio para un agente en detrimento del interés general.

 

En alguno de los párrafos precedentes nos preguntábamos cómo era posible que en algunos países hubiera más corrupción que en otros, ¿qué es lo que explica esa diferencia? Obviamente, ofrecer una respuesta completa sería imposible en este momento. Habría que hacer referencia a factores históricos, políticos, sociales, económicos, jurídicos, etcétera. Sin embargo, entre la literatura especializada se suelen ubicar algunos factores que siempre suelen estar presentes en países o en contextos que presentan altas tasas de corrupción. Conviene reparar, aunque sea de forma somera, en algunos de ellos.

Francisco J. Laporta, en su importante ensayo sobre el tema, cita ocho factores que favorecen la corrupción política[5]:

 

1) Salarios y remuneraciones públicas de muy bajo nivel o carencias importantes relacionadas con el bienestar personal y familiar o con la posibilidad misma de desempeñar un cargo público (falta de medicinas, falta de armamento, carencia de papel en los juzgados).

2) Falta de estabilidad en el empleo (servicio civil de carrera) o determinación arbitraria de condiciones laborales (cambios de adscripción, de sueldos y prestaciones, etcétera).

3) Ausencia, debilidad o escasa probabilidad de que existan sanciones para las conductas indebidas (impunidad).

4) Sobrerregulación administrativa que hace imposible o muy costoso para los particulares cumplir con las normas.

5) Conflictos de intereses, es decir, la existencia de “doble lealtad” por parte del agente público, que con su conducta puede obtener beneficios como particular.

6) Magnitud económica en la toma de decisiones, por ejemplo construcción de infraestructuras, recalificación en el uso de suelo o compra de armamentos.

7) Falta de competencia en determinados sectores de mercado.

8) Falta de organización administrativa, equivalente a ausencia de controles jerárquicos o funcionales.

Las páginas anteriores han querido simplemente ofrecer algunos elementos básicos sobre el tema de la corrupción. Toca ahora pasar al otro lado de la ecuación: la transparencia gubernamental, que es un elemento esencial para el combate a dicho fenómeno.

 

  1. La transparencia como requisito fundamental en el combate a la corrupción

En julio de 2007 se publicó una reforma constitucional, por medio de la cual se introdujo un segundo párrafo en el artículo sexto, en pro de la transparencia. Ello significó un importante paso para romper el patrón de opacidad y secretismo del aparato gubernamental mexicano[6].

A pesar de que ya existía el antecedente de una serie de leyes a nivel federal y estatal –que regulan el derecho de toda persona para acceder a la información que se encuentre en poder del Estado mexicano, es decir, el derecho de acceso a la información pública gubernamental— lo cierto es que la introducción de este tema en la Constitución, le dio un impulso determinante.

El surgimiento de las leyes de transparencia en todo el país –y más aún con la citada reforma constitucional— supuso una verdadera “reforma estructural”, que vino a reconfigurar los términos en que la población se relaciona con sus autoridades. El avance de la transparencia no solamente dio lugar a memorables “hallazgos” periodísticos, sino que también comenzó a involucrar a la ciudadanía en el conocimiento de un aparato estatal que por décadas había operado en el más absoluto de los secretos, haciendo de la opacidad una de sus reglas más preciadas.

La ciudadanía aprendió que se podía dirigir a cualquier autoridad del país para solicitarle la información que fuera de su interés y que la autoridad le tenía que contestar dentro de un plazo razonable. El propio Estado entró en un proceso de cambio y de aprendizaje profundos: por citar solo un ejemplo, los funcionarios públicos acostumbrados a operar bajo la lógica del secreto, vieron que de pronto sus salarios y sus prestaciones (incluyendo bonos y demás “complementos” a su ingreso) estaban publicados en internet.

De tal forma que el hecho de contar con el derecho a solicitar información al gobierno, implica cambios no solamente en la relación entre los particulares y el Estado, sino también dentro del propio Estado, ya que obliga a que las autoridades aprendan a trabajar y organizarse de forma diferente. No se trata solamente de que deban disponer de una estructura que atienda, canalice y resuelva las solicitudes de información, sino que tienen la obligación de promover y facilitar la transparencia. En otras palabras: las autoridades deben desarrollar políticas públicas a favor de la transparencia.

La política pública de transparencia implica necesariamente un cambio en las rutinas y el quehacer de la burocracia, a la vez que agrega un valor organizacional, dado el valor estratégico de la información[7].

 

  1. Un ejemplo de transparencia: los juicios orales

Una de las materias con más problemas de corrupción en México y en muchos países es la penal. Los actores involucrados no siempre se guían por lo que dicen la Constitución y los códigos. La policía al detener, el ministerio público al determinar la situación jurídica de una persona, el juez al momento de valorar las pruebas y el custodio cuando se hace de la vista gorda para que entren en una cárcel cualquier tipo de productos prohibidos: todos ellos son escalones de un camino enormemente podrido y además muy costoso para los contribuyentes y para los afectados[8].

Para contrarrestar esta situación, se realizó otra de las grandes reformas constitucionales de los últimos años: en junio de 2008 se introdujeron una serie de reglas, desde la propia Constitución, con el objetivo de adoptar parámetros internacionalmente reconocidos del debido proceso legal[9], entre los que se encontraban el principio de oralidad y el de publicidad de las audiencias (y en general de todos los actos procesales).

Ahora todos los actos dentro del juicio penal deberán ser públicos. Esto implica, como principio general, que cualquier persona interesada puede asistir a la sala del juzgado de que se trate y ver el desarrollo de las actuaciones procesales. De tal forma que la publicidad actúa en beneficio de la recta impartición de justicia, inhibe la corrupción, mantiene a las partes en un estado de mayor igualdad y convoca a una mejor rendición de cuentas[10].

Sergio García Ramírez apunta que la publicidad “permite y alienta la presencia de terceros en los actos procesales, a título de observadores del proceso y, en este sentido, de controladores de la subordinación de participantes y diligencias a la ley que gobierna el enjuiciamiento”[11].

La publicidad de las actuaciones judiciales da confianza a los usuarios del sistema penal y en general a toda la sociedad, pues de esa manera los ciudadanos pueden “ver” cómo se está administrando la justicia. La publicidad, además, sirve también para evitar presiones sobre los propios jueces, quienes resultan beneficiados en su independencia por realizar sus actuaciones en público.

 

  1. ¿Qué sigue?

Las democracias contemporáneas se definen por la forma en que los poderes públicos tratan a los ciudadanos. Si los ciudadanos no tienen reconocido un número importante de derechos es seguro que no podremos hablar de un régimen democrático. Democracia equivale hoy en día, sobre todo, a tutela de los derechos fundamentales. Dicha tutela es imposible cuando la relación entre el Estado y los ciudadanos está regida por prácticas de corrupción y cuando no existe una ética pública que sea capaz de identificar, denunciar y sancionar tales prácticas.

Entre los derechos fundamentales propios de cualquier Estado democrático se encuentra el derecho a la información y dentro de él, como una de sus especies, el derecho de acceso a la información pública gubernamental. No se trata, en esa virtud, de una concesión graciosa de la autoridad, de una moda política o del discurso de tal o cual partido político. Estamos ante un derecho fundamental protegido por normas jurídicas que, en el sistema jurídico mexicano, ocupan la más alta jerarquía. De su contenido derivan, como ya se ha explicado, una serie de obligaciones en términos de políticas públicas sustantivas, vinculadas sobre todo con el ejercicio transparente del poder público.

Ahora bien, los derechos fundamentales deben estar no solamente puestos en normas jurídicas, sino también garantizados por un movimiento social que esté permanentemente alerta ante su posible violación. Si es verdad que los derechos no caen del cielo, sino que hay que ganarlos sobre la tierra, habrá que vigilar con extremo cuidado el marco normativo en materia de transparencia.

Tiene razón Ferrajoli cuando escribe que “históricamente, todos los derechos fundamentales han sido sancionados, en las diversas cartas constitucionales, como resultado de luchas o revoluciones que, en diferentes momentos, han rasgado el velo de normalidad y naturalidad que ocultaba una opresión o discriminación precedente: desde la libertad de conciencia a las otras libertades fundamentales, desde los derechos políticos a los derechos de los trabajadores, desde los derechos de las mujeres a los derechos sociales. Estos derechos han sido siempre conquistados como otras tantas formas de tutela en defensa de sujetos más débiles, contra la ley del más fuerte –iglesias, soberanos, mayorías, aparatos policiales o judiciales, empleadores, potestades paternas o maritales- que regía en su ausencia”[12].

La lucha contra la corrupción y a favor de la transparencia es, como pocas, una tarea en muy buena medida ciudadana. Es una tarea en la que todos debemos ser muy exigentes para lograr que exista una verdadera rendición de cuentas en el Estado mexicano, como requisito indispensable para que podamos combatir la corrupción e incrementar la calidad de vida de los habitantes del país.

[1] Ver al respecto las todavía insuperadas observaciones de Nino, Carlos Santiago, Un país al margen de la ley, Buenos Aires, Ariel, 2005 (reimpresión).

[2] Respecto de la ética púbica ver Caide, Gerald, “Tendencias actuales en la ética del servicio público”, Gestión y política pública, volumen X, número 2, México, segundo semestre de 2001, páginas 233 y siguientes.

[3] Laporta, Francisco J., “La corrupción política. Introducción general” en Laporta, Francisco J. y Álvarez, Silvina (editores), La corrupción política, Madrid, Alianza, 1997, p. 19.

[4] Laporta, Francisco J., Op. Cit., pp. 21-22.

[5] Laporta, Francisco J., Op. cit., pp. 26-27.

[6] Carbonell, Miguel, El régimen constitucional de la transparencia, México, UNAM, 2008. Después vendrían otras reformas al mismo precepto –en noviembre de 2007, junio de 2013, febrero de 2014 y enero de 2016— de diferente importancia y profundidad. Sin embargo, la que realmente abrió el camino en este tema fue la comentada de julio de 2007.

[7] Merino, Mauricio, “La transparencia como política pública” en Ackerman, John (coordinador), Más allá del acceso a la información. Transparencia, rendición de cuentas y Estado de derecho, México, Siglo XXI, UNAM, 2008, pág. 243.

[8] Los datos que justifican estas afirmaciones pueden verse en Carbonell, Miguel y Ochoa Reza, Enrique, ¿Qué son y para qué sirven los juicios orales?, 5a edición, México, UNAM, Porrúa, RENACE, 2009.

[9] Meléndez, Florentín, Instrumentos internacionales sobre derechos humanos aplicables a la administración de justicia. Estudio constitucional comparado, México, M. A. Porrúa, 2004. García Ramírez, Sergio, “El debido proceso. Concepto general y regulación en la Convención Americana de Derechos Humanos”, Boletín mexicano de derecho comparado, número 117, México, 2006.

[10] Sobre la importancia de la publicidad, Cárdenas, Jaime y Mijangos, María de la Luz, Estado de derecho y corrupción, México, Porrúa, UNAM, 2005, pp. 121 y siguientes.

[11] García Ramírez, Sergio, La reforma penal constitucional (2007-2008), México, Porrúa, 2008, p.  122.

[12] “Los fundamentos de los derechos fundamentales” en el libro del mismo título, 3ª edición, Madrid, Trotta, 2007, p. 363.